余某与杨某、胡某建设工程合同纠纷

(一) 诉讼当事人

上诉人(原审被告)：余某

委托代理人：范才铁律师

被上诉人：杨某、 胡某

(二)案情简介

原审法院认定被上诉人的爆破石方工程量为21386立方，其理由是“原、被告双方在合同中没有对爆破石方分类计算工程价格的约定，被告也没有提供证据还有其他工程队进行了施工”。此依据是完全站不住脚、违背事实的，上诉人的理由如下：第一，双方承包合同第三条明确约定爆破石方人工作业，每立方为8元，按图计算。尽管合同上没有约定爆破石方分类计算工程价格，但工程图纸上清楚表明了石方的分类。而合同明确约定“按图计算”。这表明石方爆破工程量应按工程图纸来计算，而不能把工程项目部给上诉人的工程量直接作为被上诉人的工程量;第二，双方承包合同根本没有约定被上诉人的爆破石方量以工程项目部给予上诉人的工程量为依据，所以原审法院认定爆破石方为21386立方的理由和依据何在?对此原审法院根本就没有给予解释;第三，原审法院认定“被告余小康提供的证据1、2、3、5与本案没有关联性，不能反推出爆破石方的工程量，对该四份证据不予确认”。原审法院既然以工程项目部的结算单上的工程量为判决依据，现又否认了上诉人第一份结算单的证据，这明显自相矛盾。第二份工程图纸证据，这是双方合同明确约定的，怎么就不具有关联性?第四，石方爆破的工程量是本案的争议焦点，但原审法院给予的理由轻描淡写、避重就轻，没有给予可靠、信服的判决理由和依据。

对于架设三相用电的费用7000元，原审法院认为“合同是附条件的，只要条件成就就应当按合同约定办理，更何况被告何时退场，其受益多少均无法衡量”，此认定在法律及事实上都有疑问：上诉人退场不是自愿的，由于工程项目部的原因导致退场，对于上诉人来说是不可抗力。而且何时退场双方当事人完全清楚，并非不能确定;上诉人受益多少完全可以根据工程量酌情决定。更何况被上诉人还在继续利用原三相用电设备，所以此认定是违反公平、诚实信用的。

(三)代理意见

(一)一审法院查明“经公路工程项目部鉴证K54+900至K53+160石方工程量为21386立方”，这是依据被上诉人提交的第五份证据即“土方工程量计算表”而得出的结论，现对此结论、此证据异议如下：第一，此份证据不具有真实性，上面既没有工程项目部的盖章也没有相关负责人的签字!第二，此证据不具合法性，来源何在?说是从项目部拿的，证据何在?我方完全可以合理怀疑是伪造的。第三，此证据不具有相关性，此证据上哪里表明了爆破石方量为21386立方?挖石方不等于爆破石方。 可知，一审法院凭借一个不具有真实性、关联性、合法性值得怀疑的材料来认定本案焦点爆破石方量，这是很不严谨的、不科学的，请求各位法官给予重新认定。

(二)我方认为要搞清楚爆破石方量必须从双方合同去考察，而不能依据项目部给我方的工程量予以直接认定(双方合同没有约定以项目部结算单上的工程量为计量依据)，更不能依据来路不明的东西予以认定。根据双方承包协议第三条“石方爆破，乙方负责爆破机械、雷管、炸药费，人工作业单价以8元/立方，按图计算”。所谓按图计算，就是按施工工程图纸计算，来计算爆破石方量。工程图纸是经过专业机构，相关专家实地考察、测量的结果。工程图纸表明K54+900至K53+160段软石类和坚石类各占40%，土方占20%。这表明石方量由软石类和坚石类两部分组成，各占50%，软石是由一些泥沙、碳酸钙等混合而成，不存在爆破的可能，完全由挖掘机开挖。依据盖章签字的工程项目部结算单上的挖石方量为22141立方，表明坚石类即必须爆破的石方为22141*50%=11070.5立方。我方实际需给对方的爆破石方工资为11070.5*8=88564-51010=37554元。

(三)K52+779至K52+900段挖石方量为755立方，我方提出此事，并不是一审法院所说的想要反推出K54+900至K53+160段爆破石方量，而是为了旁证挖石方不等于爆破石方，若是，那被上诉人为何要放弃K52+779至K52+900段挖石方量为755立方?

(四)法院裁定

撤销原判，发回重审。