浅谈私募基金托管人的法律责任和风险规避

近日，北京威诺律师事务所主任、清华大学研究生导师杨兆全接受了证券时报·券商中国记者的访问。

私募基金托管人，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。那么，私募基金托管人需要承担哪些法律义务和如何进行风险规避？

投资者孟先生在2018年1月购买了上海兴盾资产管理有限公司发行的产品兴盾期权套利1号私募投资基金100万元，在基金业协会备案，基金托管人为中泰证券，根据产品合同，平仓线设置为净值的0.9。

案例

投资者孟先生向券商中国记者陈述，在购买产品2018年1月至2018年7月左右，净值经常在0.9左右徘徊，经过他与私募管理人兴盾资产管理有限公司负责人胡安泰沟通反应对净值亏损的担心，对方安抚称净值会慢慢回来的，果然后续净值逐渐回升，2019年以来直至2019年7月净值都在1.2至1.3左右。

2019年7月孟先生向兴盾资产管理有限公司胡安泰要求赎回产品，胡安泰表示产品要由济南迁到山东泰安，短时间无法赎回，于是按照净值1.3给投资者孟先生打了130万欠条，期限为1年。

2020年7月欠条到期后，胡安泰向上海兴盾资产管理有限公司胡安泰要求赎回产品，胡安泰表示操盘出了一些问题，需要缓2个月，察觉到风险的孟先生，转而找托管机构中泰证券，孟先生表示，开始中泰证券并不愿意理会，认为托管机构只对接管理人，在软磨硬泡之后，孟先生最后询问中泰证券“可以告诉我，那个产品的钱还有吗？”

中泰证券回复孟先生表示，已经没有钱了，净值为0，一分钱都没有了，产品已经提前清算了。

中国证券基金业协会官网也显示，兴盾期权套利1号私募投资基金已经于2019年10月31日“提前清算”。但是投资者孟先生却没有收到应该返还的本金。

现在，投资者有两大疑点：

一是，购买的私募基金产品设置了0.9净值的平仓线，在有平仓线情况下基金净值为何最后归0，而投资者并不知情，假如修改了平仓线为何不经过投资者。

二是，投资者认为私募基金管理人净值可能存在造假，否则2019年7月26日的时候，净值还有1.291，却在2019年10月就清盘了。

对于净值悄然归零，中泰证券相关人员回复投资者称，在清算之前给基金管理人打了40次电话进行风险提示，并向基金业协会报备了8次，且作为托管人中泰证券只对接基金管理人，并不直接对接投资者，因此未告知投资者。

目前，据记者了解，私募基金管理人上海兴盾资产管理有限公司已经被多位投资者起诉并冻结财产，可能名下并无可以执行的资产，因此，投资者也认为，作为托管人中泰证券，对自身所持有的私募基金产品净值悄然归0，没有尽好保护投资者的责任，要求追究托管人中泰证券的连带责任。

本案看点

问：一、由于私募基金管理人直接将产品卖给投资者，净值情况由私募基金管理人直接通过邮箱形式发给投资者，假如如投资者所言，基金管理人存在净值造假情况，即发给投资者净值是一种情况，而托管机构净值是另外一种情况，但是投资者无法查询托管机构手中的净值情况，假如净值造假，托管机构是否有责任？

答：

这个问题不能一概而论。

对基金托管人是否需要对投资者承担赔偿责任的问题上，主要落脚点在于托管人是否违反其法定义务和合同约定义务，对投资人存在过错。根据《证券投资基金法》第三十六条规定，基金托管人应当复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格。因此，基金托管人有义务确保基金管理人计算的基金资产净值是准确的。但是，如果托管机构在对管理公司尽到法定的审慎监督义务且不存在任何瑕疵和疏忽时，仍不能知晓管理公司对投资人提供虚假净值，投资者一味地要求托管机构承担责任是很难得到法院或仲裁庭支持的。

理由如下：托管人与管理人之间并非构成共同受托人，无法轻易承担连带责任。自2018年6月中国私募基金第一案阜兴案爆发以来，私募基金“爆雷”现象频发，给投资者合法权益造成了重大影响。在这种情况下，许多投资者纷纷将目光转向管理人背后的托管人。但对于基金托管人是否与管理人构成共同受托人在实务及理论界均存在一定的争议。但根据当今主流观点，托管人与管理人之间并非构成共同受托人。 管理人的责任对象是私募基金“募投管退”的整个过程，而托管人的责任对象是基金财产本身。投资者通过主张托管人为共同受托人而要求基金托管人承担连带赔偿责任的主张可能难以得到法院或仲裁机构的支持。

但这不意味着投资者无法追究托管人的责任。投资者可从违约或侵权的角度出发，从基金托管人所需履行的义务方面入手，通过证明基金托管人存在过错，进而主张要求托管人承担赔偿责任。根据《证券投资基金法》的规定，及规范性文件的规定，基金托管人的职责，除安全保管义务之外，其最主要的积极义务之一即为对基金管理人的投资运作进行监督。

如果托管人违反其法定或约定的监督、保管等义务，应当对投资者的财产利益的损害承担与其过错相应的赔偿责任。

因此，本案中，如果投资者能够证明托管人违反基金合同约定或法律规定，疏于履行对管理人的审慎监管或明知管理人净值造假而不及时提示管理人立即纠正、履行披露义务并向国务院证券监督管理机构报告的，托管人应当对投资者的的损害承担与其过错相应的赔偿责任。

问：二、对于私募基金产品突然遭遇的多次平仓风险，托管人中泰证券是否有责任和义务在告知基金管理人的情况下也同时应该告诉投资者？

答：

如果中泰证券明知私募基金产品遭遇多次平仓风险，对投资人将产生重大不利影响，推定托管人应当向投资者披露此重大信息。理由如下：

目前，我国对基金托管人义务（职责）的规范较为散乱，主要体现在相关法律、部门规章、地方规范性文件及行业自律规则中。总的来说，托管人最主要的法定义务集中在产品投资、管理和退出三个阶段，主要可以概括为安全保管义务、投资监督义务和其他义务。在投资阶段，托管人主要负责执行管理人的投资指令并对管理人的投资活动进行监督；在管理阶段，托管人主要负责安全保管基金财产、财产财物数据复核、信息披露、运作监督等；在清算阶段，托管人主要负责办理清算、交割等事宜。

虽然《证券投资基金法》欠缺托管人应为投资者利益最大化行事的明文规定，是导致难以约束托管人有效履职的主因。但出现托管人的职责无法被现有法律明文规定所涵盖或解释、时，可适用《信托法》第二十五条第1款的原则性规定解决，即托管人需为投资者最大利益处理托管事项。这种概括性义务要起到了填补法律漏洞的重要作用。与此同时，中国基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》规定，在管理人发生异常且无法履行管理职责时，私募投资基金托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。

因此，联系本案，平仓风险属于可能影响投资者合法权益的重大信息，是反映基金运营和基金财务状况的重要指示，为使基金份额持有人充分、完整地了解基金财产的状况，最大程度保管资金财产，推定基金托管人负有向投资人披露和告知的义务。