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详细内容

律师解读 | 解除或终止劳动关系经济补偿金

第一节 一般规定

一

劳动合同法

第三十六条　【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条　【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条　【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条　【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（依照我国《企业破产法》第二条及第七条，当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以进行重整。在此情形下，企业裁员时应当提供法院出具的法律文书，同时依照相关法定裁员程序进行裁员。）

（二）生产经营发生严重困难的；

（何谓生产经营发生“严重”困难，“严重”需要达到什么样的程度，法律上并无明确的规定。但是，依据劳动部办公厅1994年发布的《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十七条之规定，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。有些个别地方政府有规定，但北京的《北京市企业经济性裁减人员规定》已失效。在司法实践中，企业应当对“生产经营发生严重困难”的事由进行举证，如提供第三方会计师事务所出具的财务报表，证明年度、季度连续亏损表等。）

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（企业转产指原企业的产品性能落后，已不适应企业的发展，需要开发新的以适应市场的高科技产品，以更快的速度来促进企业获得新的生命力，以期在一定时间内获得与风险成比例的预期收益的做法。比如，公司改变经营范围、改变生产产品的种类，以便使公司生产经营重新步入正常轨道。但是，当公司决定转产或者改变经营方式时，并不是必然地要进行经济性裁员，而应当将经济性裁员作为拯救公司的最后一道防线。只有当公司在遇到经营危机，并已经采取了合理的、可实施的防止裁员的手段拯救公司（比如调岗调薪、无薪休假、转岗分流等），仍然无法拯救公司时才不得不使用裁员方案。并且，按照法律规定必须先行经过变更员工劳动合同的程序，只有在变更劳动合同之后，用人单位仍需要裁减人员的才可以适用。）

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（这是《劳动合同法》中关于经济性裁员的兜底条款，公司经营过程中，难免会发生不可预见的情况导致公司必须裁员，而有关情形又无法包含在上述三种情况内，因此法律特别规定了这一条。依据劳动部办公厅1994年发布的《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条第三款之规定，“客观情况”指的是发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。实践中，此条因为没有具体的标准而最容易产生争议，同时，不被认定为经济性裁员的风险最大，所以企业在裁员时，一般不会选择该理由。）　

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

《北京市劳动合同规定》

第三十二条　用人单位有下列情形之一，确需裁减人员的，应当提前３０日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员：

（一）濒临破产进行法定整顿期间的；

（二）因防治工业污染源搬迁的；

（三）生产经营发生严重困难的。

第三十三条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本规定第三十一条（无过失性辞退）、第三十二条（经济性裁员）规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）应征入伍，在义务服兵役期间的；

（五）复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满３年的；

（六）建设征地农转工人员初次参加工作未满３年的；

（七）在同一单位连续工作满１０年以上，且距法定退休年龄５年以内的；

（八）实行集体合同制度的企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起５年以内的；

（九）国家和本市规定的其他情形。

附：企业经济性裁减人员规定

第二条用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。

第三条用人单位有条件的，应为被裁减的人员提供培训或就业帮助。

第四条用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

第五条用人单位不得裁减下列人员：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

附：劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）

第二十七条　用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准的含义。

劳动合同法

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条（单位违法）规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条（协商一致）规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条（无过失性辞退）规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款（患病非因工负伤）规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

二

最髙院审理劳动争议案件司法解释

（一）原司法解释一

第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

（二）原司法解释三

第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

第二节 涉及劳动合同解除或终止原因的情形

一

劳动合同法实施条例

第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

二

劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定

（三）《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。

（四）《规定》第十八条所称〃无故拖欠"系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

（五）关于特殊人员的工资支付问题

1.劳动者受处分后的工资支付：（1）劳动者受行政处分后仍在原单位工作（如留用察看、降级等）或受刑事处分后重新就业的，应主要由用人单位根据具体情况自主确定其工资报酬；（2）劳动者受刑事处分期间，如收容审查、拘留（羁押）、缓刑、监外执行或劳动教养期间，其待遇按国家有关规定执行。

2. 学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。

3. 新就业复员军人的工资待遇由用人单位自主确定；分配到企业的军队转业干部的工资待遇，按国家有关规定执行。

（一）原司法解释一

第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

（二）原司法解释四

第十三条劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

四、市高院、市仲裁委会议纪要和问题解答

（一）会议纪要一

30、用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，自愿签订的和解协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，在履行完毕后，一方当事人反悔，主张双方约定无效的，一般不予支持。但协议中双方的权利义务明显失衡，仲裁委或人民法院可予以适当调整。

用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议在履行完毕后，劳动者以双方约定的给付标准低于法定标准为由，在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分的，应予支持。

31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起幵始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

32、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。符合司法解释第十五条规定的情形的，经济补偿金的支付按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

（二）会议纪要二及补充研讨意见

13.未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

39、劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同的，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的如何处理？

对于劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由作为认定案件事实的依据，劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，仲裁委、法院不予支持，但劳动者证明在解除劳动合同时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外。

43、出租车公司与司机签订的承包合同、劳动合同期满后，出租车公司对车辆进行更新, 承包金在市政府规定的标准内作相应调整的，劳动者不同意续订劳动合同，并以用人单位降低劳动合同条件为由，要求用人单位应支付终止劳动合同经济补偿金的，如何处理？

应视为出租车公司维持原劳动合同约定的条件与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订的，不应支付其终止劳动合同经济补偿金。

（三）法律适用问题解答

1. 用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？

用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。

用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。

12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

20.劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿，如何处理？

劳动者未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。

24. 劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？

劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

25. 劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

七、二中院相关意见

（一）2009年4月意见

3. 劳动者以用人单位克扣或无故拖欠劳动者的工资或加班工资要求支付补偿金的，如何把握尺度？

如果用人单位存在主观恶意，有“克扣”、“无故拖欠”或“拒不支付”工资情形的，应当判令用人单位支付劳动者工资及相应的经济补偿金。但如果仅因用人单位出现的暂时性生产经营困难导致迟付工资，或因双方对于加班工资计算基数和计算标准存在认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理才能确定是否构成拖欠的，不宜认定为用人单位故意克扣或者无故拖欠、拒不支付工资。另，对于《劳动合同法》实施之后出现的此类情况，不应判令用人单位再支付欠发工资25%的经济补偿金。

11.用人单位根据自身经营状况调岗调薪，应当经过什么程序？

应当遵循《劳动合同法》第35条规定的协商一致原则，协商不一致的情况下，用人单位不得擅自变更劳动合同内容。如果因用人单位自身原因需调整劳动者用工岗位的，必须双方协商一致，协商不成双方仍应按原合同履行。但如果因客观情况发生重大变化（如企业的关、停、并、转）致使原合同无法履行，则用人单位有权在无法达成一致意见的情况下解除原合同，但应向劳动者支付相应的经济补偿金。

用人单位与劳动者在合同中约定的薪酬标准不经双方协商一致不得降低，但是用人单位根据其经营效益好坏向劳动者发放的奖金数额调整属于企业的自主权范畴。

17.因劳动者达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，用人单位是否还需要提前1个月通知，是否需要支付终止劳动合同的经济补偿金？

劳动者达到退休年龄导致劳动合同自然终止的，用人单位没有支付代通知金的义务，无须支付终止劳动合同的经济补偿金。

（二）2014年8月意见

51、劳动者依据《劳动合同法》38条规定要求用人单位支付其经济补偿金的，人民法院应当如何处理？

（1）如劳动者明确向用人单位提出辞职的，应以劳动者当时实际辞职理由作为认定案件事实的依据。劳动合同履行期间，劳动者以不属于《劳动合同法》第38条规定的情形为由提出辞职，至仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形迫使其辞职，请求用人单位支付经济补偿金的，法院不予支持。

（2）在无证据证明劳动者曾向用人单位提出辞职的情形下，劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第38条规定情形为由直接向相关劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同并要求用人单位支付其经济补偿金，经审查用人单位确存在该条规定情形的，对于劳动者的该项诉请，法院应予支持。

62、出租车公司与司机签订的承包合同、劳动合同到期后，出租车公司发函征求司机是否继续签订承包合同、劳动合同，因续签后的工作方式由单班变双班（或双班变单班），劳动者不同意续签，遂以用人单位降低劳动合同条件、劳动者不同意续签劳动合同的，用人单位应支付劳动者终止劳动合同经济补偿金为由起诉的，如何处理？

考虑到出租车单双班的变更涉及公共利益、行政管理及企业经营自主权等因素，不宜简单认定单双班变更属于出租车公司降低劳动合同条件。因此，除有证据证明出租车公司存在恶意规避法律、以单双班变更方式迫使司机放弃续订劳动合同以达到不支付其终止劳动合同经济补偿金情形外，出租车公司对司机的单双班变更行为均应视为用人单位维持原劳动合同约定的条件与劳动者续订劳动合同。劳动者不同意续订的，不应支付其终止劳动合同经济补偿金。

（三）2016年6月意见

用人单位以劳动者违反《刑法》第一百条规定的“前科报告”义务为由主张劳动合同无效，或者以此为由解除劳动合同的，法院应如何处理？

“前科报告”内容并不必然属于《劳动合同法》第八条规定的“与劳动合同直接相关的基本情况”，因此即便劳动者违反了《刑法》第一百条规定的“前科报告”义务，也并不必然导致劳动合同无效。法院应结合用人单位的招聘条件、劳动者犯罪和受刑罚内容、岗位性质、劳动者是否存在欺诈等因素，判断劳动者的行为是否严重影响双方建立劳动关系、正常履行劳动合同的基础，并据此认定用人单位解除劳动合同的合法性。

（四）2017年2月意见

2.劳动合同到期前，劳动者主动向用人单位表示劳动合同期满后不再续订，劳动者于劳动合同期满终止后向用人单位主张劳动合同终止的经济补偿金，应如何处理？

相对少数意见认为，对劳动者的请求不予支持。理由如下：第一，劳动者向用人单位作出了不续订劳动合同的意思表示，应理解为即使用人单位维持或提高劳动合同约定条件，劳动者也不同意续订。此种情形符合《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的除外情形，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。第二，《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定旨在促进用人单位和劳动者建立长期、稳定的劳动关系，因用人单位降低劳动合同约定条件导致双方不再续订合同时，用人单位需要承担支付经济补偿金的后果。劳动者因自身原因不再续订劳动合同，与用人单位提供的续订条件无关，故用人单位无需承担支付经济补偿金的后果。

相对多数意见认为，对劳动者的请求应予支持。理由如下：第一，《劳动合同法》第四十六条第（五）项对是否应当支付经济补偿金区分了两种情形：当用人单位降低劳动合同约定条件导致不续订时，应当支付经济补偿金；当用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订时，无需支付经济补偿金。劳动者单方表示不愿意续订劳动合同，仅表明其在各种情形下均不再续订，但不意味着在用人单位降低劳动合同约定条件的情形下，劳动者放弃了主张经济补偿金的权利。第二，《劳动合同法》规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位均应支付劳动合同期满终止的经济补偿金。用人单位仅凭劳动者不愿续订的意思表示，不足以证明该情形满足上述规定中无需支付经济补偿金的除外条件。在用人单位无法举证证明已向劳动者明确告知其同意维持或提高劳动合同约定条件续订时，应作出有利于劳动者的处理。

补偿年限及补偿标准

一、劳动合同法

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

二、劳动合同法实施条例

第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位己经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

三、原最髙院审理劳动争议案件司法解释四

第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。

四、市髙院、市仲裁委会议纪要和问题解答

（一）会议纪要一

25、《劳动合同法》施行之后存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2,即为赔偿金，不再分段计算。

五、相关意见

（一）2010年9月意见

19. 劳动者在劳动合同解除（终止）前十二个月的平均工资应如何认定？

按照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，该平均工资的计算基数应以劳动合同解除（终止）前十二个月劳动者“应得工资”为准，与计算劳动者双倍工资差额的标准不同的是，此处的“应得工资”除基本工资外，还包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。且一般应指税前

20. 劳动者以用人单位未足额发放劳动报酬为由提出解除劳动合同，经济补偿金计算年限的起算点如何确定？

应自2008年1月1日起算。在《劳动合同法》施行后，劳动者主张用人单位“克扣”、“无故拖欠”工资的，一律将该主张理解为用人单位“未足额发放劳动报酬”，并依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定计算经济补偿。

（二）2014年8月意见

59、如劳动者离职前12个月中存在病假、长期休假、待岗等情形致使其工资标准低于正常提供劳动时工资标准的，如何确定用人单位应支付劳动者的经济补偿金或赔偿金的月工资计算标准？

《劳动合同法》第47条第3款阐明了经济补偿的月工资标准，该款表述为“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第27条对此进行了进一步的解释:“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”因上述条文中有关月工资标准的表述具有唯一性，不存在例外情形，故法院应当严格依法执行。但用人单位不能对降低劳动者工资作出合理说明的除外。

60、如何理解《劳动合同法》第47条规定的计算经济补偿的月工资标准？

《劳动合同法》第47条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第27条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第27条中的“应得工资”应包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

在无证据能证明劳动者“应得工资”数额的情况下，双方对劳动者的“应得工资”数额发生争议的，用人单位应对2年内向劳动者已支付工资的“应得工资”数额进行举证，如其拒绝举证或举证不充分，则应采信劳动者所述的“应得工资”数额。但劳动者所述的“应得工资” 数额与实发工资数额等相关证据能证明的事实严重背离的情形除外。

（三）2016年10月意见

用人单位与劳动者订立的劳动合同到期后，劳务派遣单位与劳动者订立新的劳动合同并将劳动者派遣至原用人单位，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为劳务派遣单位工作年限的，如何处理？

实行劳务派遣后，劳动合同主体由原用人单位变更为劳务派遣单位，原用人单位变更为用工单位，但劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，考虑该劳动者的工作具有持续性和稳定性，故此种情形应当认定属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。原劳动合同终止时原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与劳务派遣单位解除劳动合同，或者劳务派遣单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为劳务派遣单位工作年限的，应予支持。

关于经济补偿金缴纳个税的规定

关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知

关于解除劳动关系、提前退休、内部退养的一次性补偿收入的政策

(一)个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费)，在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。

关于代通知金和未提前三十日通知终止劳动合同赔偿金

一、劳动合同法

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

二、北京市劳动合同规定

第四十条劳动合同期限届满前，用人单位应当提前3 0日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

第四十七条用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前3 0日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。

关于一次性解决协议或兜底性条款的效力

一、最高法审理劳动争议案件司法解释

（一）原司法解释二

第十七条当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议, 具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。

当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。

（二）原司法解释三

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

二、市高院、市仲裁委会议纪要一

三、2017年4月意见

劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等列明的事项达成协议，并在协议中约定“双方再无劳动争议”等兜底性条款；此后，劳动者就协议中未列明的劳动争议事项主张权利的，如何处理？

一种观点认为，用人单位相较于劳动者处于强势地位，具有比劳动者更高的认知能力和判断能力，容易利用兜底性条款侵害劳动者应得的权利。劳动者就协议中未列明的劳动争议事项主张相关权利，不应受上述兜底性条款的限制。

倾向性观点认为，劳动者就协议中未列明的劳动争议事项主张权利，一般不予支持。理由如下：第一，上述兜底性条款属于协议的组成部分，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（三）》第十条之规定，如果该条款不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定为有效。第二，劳动者与用人单位约定兜底性条款属于权利自由处分行为，系劳动者利弊考量后的结果，其再就协议中未列明的劳动争议事项主张相关权利，有违诚实信用。但劳动者因重大误解订立上述兜底性条款或者上述兜底性条款显失公平的，劳动者请求撤销的，应予支持。

需指出的是，用人单位在离职交接单、离职审批表、工资结算单等中以格式条款的形式附加“双方再无劳动争议”等兜底性条款，应谨慎判断其效力。