律师解读 | 劳动合同订立的相关问题

一

《劳动合同法》规定了固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种类型的劳动合同。在实践中，用人单位通常以固定期限劳动合同为常态，以无固定期限劳动合同为例外，以完成一定工作任务为期限劳动合同为补充。而《劳动合同法》扩大了无固定期限劳动合同的签订范围，这对用人单位如何选择劳动合同期限以保护自身利益提出了新的挑战。

为保障用人单位的最大利益，对于劳动合同期限的选择，一般建议：

1、初次签订劳动合同以3年期限为基准确定合同期限。

对于新员工而言，用人单位在选择固定期限劳动合同时，必须考虑劳动合同期限，试用期及无固定期限劳动合同条件三者之间的关系。由于连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1款、第2款规定情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位往往不希望让无固定期限劳动合同条件轻易达成。而且，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。一般用人单位完全了解一个劳动者需要两三年时间，很多员工的心理预期一般也是两到三年。因此，建议用人单位对新员工确定的劳动合同期限以3年为基准，这样，用人单位对新员工拥有了六个月的试用期，可有助于更好地对新员工考察，对达不到用人单位要求的员工可以充分利用试用期来合法解除劳动合同。

2、根据工作岗位性质及员工自身条件确定合同的具体期限。

三年期限只是签订劳动合同时考虑的基准期限，在具体签订劳动合同时应当坚持原则性与灵活性相结合，综合各方面因素来确定具体期限。应当考虑的因素及操作方法：

（1）公司临时设立的岗位或因阶段性工作任务较重而增加招用的员工可以签订少于3年期限的劳动合同；

（2）技术含量较低或可替代性强的岗位可以签订少于3年的劳动合同；

（3）公司急需的关键性岗位或高级技术岗位人才，可以签订长于3年期限的劳动合同或无固定期限劳动合同；

（4）岗位虽然是公司的关键或核心岗位，但招聘的员工并不是企业非常满意的员工，则可以签订短于3年期限的合同，以待找到更好的员工。

3、对于符合条件的岗位应当签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同针对性强，工作任务完成即可终止合同，即使续签合同，也不构成“连续订立二次固定期限劳动合同”的签订无固定期限的条件。适合签订以完成一定工作任务为期限合同的岗位条件有：

（1）招聘员工的目的是为了完成某一单项任务；

（2）工作任务是以项目承包方式完成的承包任务；

（3）因季节原因的临时用工；

（4）其他适合签订以完成一定工作任务为期限合同的情形。

需要注意的是，以完成一定工作任务为期限合同起始日期应当是具体的某年某月某日，而终止日期应当约定为工作任务完成的标志性事件。

4、在用工期限方面要形成复合模式，切记“一刀切”。

企业在整体用工期限方面，应当形成长期、中期、短期并用的复合格局模式，既保持员工的相对稳定，同时也能促进员工的正常流动，切忌劳动合同期限“一刀切”，避免因劳动合同同一天到期，员工一次性大量离职现象的发生。

二

（一）劳动合同法

第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第七条　【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第八条　【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

（相关意见）：用人单位以劳动者未如实说明学历、工作履历等信息为由解除劳动合同，或者主张劳动合同无效的，如何处理？

应区分劳动者未如实说明的信息是否属于与劳动合同直接相关的基本情况，分别作出处理。

第一，如果劳动者未如实说明的信息是用人单位判断劳动者职业技能高低、能否胜任工作的依据，是用人单位决定是否与劳动者建立劳动关系以及确定工作岗位、报酬标准、合同期限等的考量因素，用人单位以劳动者未如实说明上述信息为由解除劳动合同或者主张劳动合同无效的，一般应予支持。反之，如果劳动者未如实说明的信息与劳动者履行劳动合同的能力无必然联系，对用人单位决定是否与劳动者建立劳动关系以及确定工作岗位、报酬标准、合同期限等无实质影响，用人单位以劳动者未如实说明上述信息为由解除劳动合同或者主张劳动合同无效的，一般不予支持。

第二，一般情况下，倾向于认定学历、工作履历、技能资质、健康状况等信息属于与劳动合同直接相关的基本情况，婚姻状况、生育情况、籍贯、家庭状况等信息不属于与劳动合同直接相关的基本情况，但在案件审理中，应具体结合行业特殊性、岗位要求、工作内容以及用人单位支付的劳动对价等因素进行综合判断，不宜过于机械。

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

（二）劳动合同法实施条例

第八条　劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第九条　劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

第十一条　除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

（三）劳动部关于实行劳动合同制度若干问题通知

1、劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。

劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。

（四）法律适用问题解答

17、劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？

劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

（五）劳动争议审判若干问题的意见

问题4：对用人单位恶意规避签订无固定期限劳动合同的情况，如何处理？

参考意见：用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，按无效行为处理为宜，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者”工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

（六）会议纪要及解答意见

32、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，在劳动合同到期后劳动者继续工作，并主张未签订劳动合同的二倍工资是否支持？

因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。

33、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，如何处理？

用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，合同约定了续延期限的，续延期限届满时，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，可以依劳动者的主张确认存在无固定期限劳动合同关系。

34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

35、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，最后一次固定期限劳动合同到期时，用人单位是否可以终止劳动合同？

在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，适用《劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时，应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件，排除法定情形外，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

36、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系是否支持？

用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

42、固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同终止时间作出变更，是否认定属于签订了两次劳动合同？

用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限增加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。

（七）其他意见

10、劳动合同虽期满，但存在《劳动合同法》第42条规定的法定事由而续延至相应情形消失时终止，致使合同履行期超过10年的，劳动者要求签订无固定期限劳动合同，是否准许？

这种情况不能视为符合《劳动合同法》第14条的规定，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的请求不应予以支持。但用人单位在终止合同时，应根据劳动者在2008年1月1日之后的工作年限支付劳动者相应的经济补偿金。

17、劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？

劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

可认定为《劳动合同法实施条例》第11条规定的“劳动者与用人单位协商一致的情形”。劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，法院不予支持。

一

1、三类合同不得约定试用期

并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，短期劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得设置试用期。《劳动合同法》第十九条第三款规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”第七十条规定“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”

2、试用期不能单独设定

司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再订正式劳动合同。其实，这样做蕴含着极大的法律风险。《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

3、只能试用一次

实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用，有人称之为“连环计”，《劳动合同法》确立了一次试用期制度，《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一次试用制度在实践中引发的争论比较多。

首先，实践中存在这样一种情形，就是对于二次雇佣的（即某个员工从公司离职一段时间后再次加盟），能否与该劳动者再次约定试用期？对此，各界看法不一，从《劳动合同法》的文意来看，并未留下任何活口，应当理解为不允许例外情形的出现。

其次，公司能否与新员工协商一致将试用期延长呢？从目前北京的已判案例来看，不支持延长。

再次，在实践中也经常会出现新进员工刚入职不久便不幸生病住院，而等其出院后重新进入工作时，可能还有几天试用期便将届满甚至早已过了试用期？实际上，员工根本没有进行什么实质性的工作，当然也没有能够考核，那么在这样的情形下，公司能否中止试用期呢？

4、试用期期限与劳动合同期限挂钩

劳动合同法对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。部分用人单位在与员工订立劳动合同时，刻意的在劳动合同期限上加多一天或一个月，如将合同期限设为一年零一天，三年零一天，目的是将试用期订为2个月或6个月，其实多此一举。这里的“以上”包括本数，“不满”不包括本数。一年整期限的劳动合同完全可以订2个月试用期。劳动合同期限加多了一天，依据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故劳动合同终止时将可能多支付半个月工资标准的经济补偿。

合同期限少一天，试用期可差四个月。如果用人单位与劳动者订立三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，这不是操作技巧，而是劳动合同法中试用期的临界点现象。用人单位如果需用足法律规定的最长试用期，劳动合同期限必须达到三年以上（包含三年），劳动合同期限短于三年的，试用期不得超过2个月，否则视为违法约定试用期，可能承担赔偿金支付风险。

5、超期试用也会导致“二倍工资”

这里的“二倍工资”非劳动合同法中不订书面劳动合同的“二倍工资”，而是一个违法试用的法律后果。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

6、试用期工资标准

针对实践中有些单位与劳动合同对于试用期工资随意进行约定的现象，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对此也做了特别限制，试用期内工资不得低于一定的标准。根据《劳动合同法》第二十条及《劳动合同法实施条例》第十五条之规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。关于试用期工资的标准，实质上是做了两大限定：一是选择性限定，即不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，满足二者之一便可以；二是强制性限制，即不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

7、试用期内解除劳动合同

用人单位要明确一点：试用期的员工不能随便辞退。《劳动合同法》规定劳动者在试用期内提前3天通知单位可以解除劳动合同。很多用人单位错误的理解为企业提前3天也可以解除劳动合同，这种看法是错误的。用人单位试用期辞退员工也要严格按照法律的规定，否则要承担不利后果。

《劳动合同法》第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

第一种合法情形：试用期不符合录用条件,此种情况下解除劳动合同，单位无需支付任何经济补偿金；（劳动合同法第39条）

第二种情形：过失性辞退,此种情况下解除劳动合同，单位无需支付任何经济补偿金；（劳动合同法第39条）

第三种合法情形：员工患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排工作的；此种情况下解除劳动合同，要支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金；（劳动合同法第40条）

第四种合法情形：不胜任工作，经培训或者调整工作仍不能胜任的。此种情况下解除劳动合同，理论上要支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金，因为此种情况下，单位操作上往往也可以不符合录用条件解除劳动合同；（劳动合同法第40条）

关于第一种情形，如何操作才属于合法呢？

根据《劳动合同法》第39条第1款的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以本款为由解除劳动关系的，必须同时具备以下四个条件，缺一不可：

（1）用人单位有录用条件；

（2）有证据证明劳动者不符合录用条件；

（3）用人单位解除劳动合同通知书应当在试用期内作出；

（4）解除通知书要说明理由并在试用期内送达给劳动者。

二

（一）劳动合同法

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限—年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

一

（一）劳动合同法

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

附1:违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法劳部发[1995]223号第五条劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

附2:反不正当竞争法

第二十条　经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

（二）劳动合同法实施条例

第十六条　劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

第十七条　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

第二十六条　用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条（劳动者依法解除劳动合同的）的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

（三）原最髙院审理劳动争议案件司法解释四

第六条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条　在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条　劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

（四）第八次全国民事审判工作会议纪要

用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞》若干问题的解释（二）第二十九条的规定予以处理。

附：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉》若干问题的解释（二）

第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。

（五）市髙院、市仲裁委会议纪要一

37、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者己按约定履行了义务，因此要求用人单位支付履行期间经济补偿的，应予支持。

38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

（六）北京市法院劳动人事争议法官沙龙第三期研讨汇总

（三）已生效的法律文书裁决“劳动者继续履行竞业限制协议”后，劳动者在竞业限制期内又违反竞业限制义务，原用人单位再次请求裁决劳动者履行竞业限制协议的，如何处理？多数参会人员认为，己生效的法律文书裁决“劳动者继续履行竞业限制协议”后，劳动者在竞业限制期内又违反竞业限制义务，原用人单位再次请求裁决劳动者履行竞业限制协议的，不予支持。

原用人单位可通过执行程序，向人民法院申请强制执行己生效的法律文书中关于“劳动者继续履行竞业限制协议”的裁决内容，人民法院通过向相关单位作出协助执行裁定书、对被执行人或者协助执行义务人采取罚款等司法强制措施、将被执行人纳入失信人名单等方式，强制劳动者履行生效法律文书确定的义务。

（四）已生效的法律文书裁决“劳动者支付竞业限制违约金”，劳动者在竞业限制期内又违反竞业限制义务，原用人单位再次要求劳动者支付竞业限制违约金的，如何处理？

第一种观点认为，原用人单位针对劳动者在竞业限制期内不同的违约行为主张违约金的，均应予支持，但劳动者支付的违约金之和不应超出双方约定的违约金总额。理由如下：原用人单位与劳动者约定竞业限制违约金，目的在于补偿因劳动者违反竞业限制义务所可能造成的损失，而劳动者在竞业限制期内因数次违约行为所造成的损失应处于原用人单位可预期范围内，故劳动者支付的违约金之和应以双方约定的违约金总额为限。

第二种观点认为，已生效的法律文书裁决劳动者向原用人单位支付违约金后，劳动者在竞业限制期内又违反竞业限制义务，原用人单位再次要求劳动者支付违约金的，应予支持，且劳动者支付的违约金之和不以双方约定的违约金总额为限。理由如下：竞业限制违约金兼具补偿和惩罚功能，已生效的法律文书裁决劳动者向原用人单位支付违约金，是对裁决前劳动者的违约行为作出的处理；裁决后，劳动者又违反竞业限制义务，仍应承担相应的违约责任，人民法院可结合劳动者再次违约给用人单位造成的损失大小、违约行为持续时间的长短等因素，确定违约金数额。

经统计，参会人员中有5人同意第一种观点，有28人同意第二种观点。