威诺资讯 | 从美团、阿里巴巴反垄断处罚的异同看平台经济反垄断合规

2021年是中国反垄断“大年”，政策方面，党中央扎实推进“共同富裕”，加强反垄断监管；立法方面，颁布了13年之久的《反垄断法》面临第一次修订，2021年2月7日国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》；执法方面，市场监管总局下设的反垄断局正在迅速扩充人员加强执法工作，截止2021年7月31日，市场监管总局公布的反垄断执法案件多达400多起；司法方面，2021年4月22日，最高人民法院发布《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》，明确了“十四五”时期知识产权司法保护的重点工作举措，将加强反垄断和反不正当竞争案件审理工作。9月27日，最高人民法院发布十件反垄断和反不正当竞争典型案例。数据显示，截至2020年底，全国法院共受理垄断民事一审案件897件，审结854件，其中，2020年新收垄断民事一审案件61件，审结107件，知识产权法庭成立以来受理垄断民事二审案件42件，审结29件。可以预见，截止2021年底，全国法院立案受理的反垄断案件只会更多。

近几年，随着互联网巨头的崛起，创造出惊人财富，电商平台、网络餐饮外卖平台的垄断行为，也逐渐引起监管机构以及民众的重视。

2020年12月24日，市场监管总局根据举报，依法对阿里巴巴实施“二选一”等涉嫌垄断行为展开了立案调查。2021年4月10日市场监管总局认定阿里巴巴实施“二选一”行为，排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，构成《反垄断法》第十七条第一款第(四)项的滥用市场支配地位行为，依法对其作出了行政处罚并处以182.28亿元的罚款。

紧接着，2021年4月，市场监管总局依据《反垄断法》对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。

市场监管总局经查，2018年以来，美团滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，以实施差别费率、拖延商家上线等方式，促使平台内商家与其签订独家合作协议，并通过收取独家合作保证金和数据、算法等技术手段，采取多种惩罚性措施，保障“二选一”行为实施，排除、限制了相关市场竞争，妨碍了市场资源要素自由流动，削弱平台创新动力和发展活力，损害平台内商家和消费者的合法权益，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

2021年10月8日，市场监管总局根据《反垄断法》依法作出行政处罚决定，责令美团停止违法行为，全额退还独家合作保证金12.89亿元，并处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款，计34.42亿元。同时，向美团发出《行政指导书》，要求其围绕完善平台佣金收费机制和算法规则、维护平台内中小餐饮商家合法利益、加强外卖骑手合法权益保护等进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。

阿里巴巴与美团都是因为“二选一”行为构成滥用市场支配地位行为受到行政处罚，处罚的依据都是《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定。

如何认定构成滥用市场支配地位行为，我国《反垄断法》第十八条、第十九条规定了“综合因素认定法”和“市场份额推定法”两种市场支配地位认定方法。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》针对平台经济的特点，明确了认定或者推定经营者具有市场支配地位的几种考量因素。

首先，从平台服务收入，以及平台订单量、交易额来看，认定阿里巴巴、美团的市场份额超过50%，可以推定具有市场支配地位。

其次，基于经营者的控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素认定阿里巴巴、美团具有市场支配地位。

《反垄断法》第四十七条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

第四十九条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

同样都是处以天价罚款，那为什么阿里巴巴高达182.28亿元，美团“只有”34.42亿元呢？

在针对阿里巴巴的国市监处〔2021〕28号《行政处罚决定书》中，市场监管总局对阿里巴巴处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。

在针对美团的国市监处〔2021〕74号《行政处罚决定书》中，市场监管总局对美团处以其2020年度中国境内销售额114,747,995,546元3%的罚款，计3,442,439,866元。

一个是4%，另一个是3%，对美团的行政处罚相应较轻，原因在于：市场监管总局考虑到了双方违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

相对而言，阿里巴巴垄断行为的持续时间、市场份额以及造成的消极影响都大于美团。此外，在针对美团的调查中，美团“在调查开始前主动承认实施“二选一”行为并供述违法事实、在调查过程中主动提供执法机构尚未掌握的重要证据、停止“二选一”行为并全面自查整改、积极退还收取的独家合作保证金”。

这里有一点引起人们的疑问，为什么对于美团、阿里巴巴的处罚基数都只是上一年度的销售额，而非垄断行为持续期间？难道是过了时效？

其实，关于“反垄断罚款”这一问题这也是学术界、实践中有争议的地方，虽然《反垄断法》第四十七条做了规定，但是过于抽象，对于“上一年度销售额”依然存在界定不清、内涵不明确的问题。

首先，《反垄断法》对于“上一年度”并未做出详细的界定，究竟是违法行为发生的上一年度，还是执法机构立案调查的上一年度，抑或是执法机构实施处罚的上一年度？

其次，《反垄断法》对于“销售额”也并未做出详细的界定，没有明确销售额是指涉案企业的全球销售额还是指国内销售额，也没有明确是涉案企业全部的销售额还是仅指与违法行为直接或间接相关的产品或服务的销售额。

这就导致增大了市场监管总局等执法机构的自由裁量权，由此导致的争议也增加。虽然市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复——“罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额”。但是需要在立法的层面上予以明确，统一执法尺度。

根据针对阿里巴巴、美团事件公布的两份《行政处罚决定书》来看，市场监管总局的标准是立案调查的上一年度；销售额指中国境内总销售额。

参考国外的立法经验，美国、德国、荷兰等国在计算罚款起点金额时是基于整个违法行为持续期间的销售额。

最后，如何确定涉案公司的销售额？

美团、阿里巴巴等公司属于上市公司，财务报表属于强制披露信息，以美团为例，根据其2020年披露的财务报表，全年营收1147亿元，市场监管总局的罚款基数也是基于此。

而对于非上市公司，账目并不如上市公司的清晰、规范。因此，如何认定这类公司的销售额，则需要涉案公司提交相应的财务证据，且经过会计师事务所专项审计并出具审计报告，以此确定销售额。

这里引申出一个问题：即，在反垄断调查中，反垄断执法机构的权限是什么？

《反垄断法》第三十八条第一款 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：

（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；

（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；

（四）查封、扣押相关证据；

（五）查询经营者的银行账户。

采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。

第五十二条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

同时，根据《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》，市场监管总局负责反垄断统一执法，直接管辖或者授权有关省级市场监管部门管辖相关的反垄断案件。

除上述特别法规定之外，反垄断执法机构和办案人员也可以参考一般法——《市场监督管理行政处罚程序规定》履行案件调查职权。

值得注意的是，市场监管总局除了出具《行政处罚决定书》之外，还同时出具了《行政指导书》。

早在2013年，原国家工商行政管理总局印发了《工商行政管理机关行政指导工作规则》，其中第三条明确了行政指导的定义：本规则所称行政指导，是指工商行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织（以下简称行政相对人）自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政管理目的的行为。

由此可见，行政指导不具有强制力，是行政机关作出的一种具体的积极的行政行为，不会增加行政相对方的义务，即便阿里巴巴、美团没有定期报送自查合规报告，也不会产生不利的法律后果。

实践中，报送自查报告较多的主要是互联网金融、私募基金、保险、食品安全、生态环境等领域，均可以归纳总结为一个关键词“安全”。

行政指导作为一种柔性的行政行为，具有灵活高效的有特点。既体现了监管机构的强监管态势，也凸显出国家对于平台经济的关怀，力求达到强监管与鼓励创新、保障就业的平衡点。

可以预见，在以后特别是针对平台的反垄断调查中，监管机构出具《行政指导书》会成为趋势。一方面可以减少执法成本、注重事前监管；另一方面，倒逼企业进行自身的合规建设，长远看，也可以降低企业的成本。

市场监管总局公布处罚结果之后，阿里巴巴、美团两家公司也是第一时间出了公告，表示绝对服从和理解有关部门的指导和安排，会进一步去做创新的事情来促进社会发展。

由此可见，在我国反垄断的强监管态势下，平台不存在类似于美国苹果、亚马逊、脸书等技术巨头企业具备超强实力、难以驯服、甚至恐已威胁到国家管理的情况。

但是，平台的监管是一项系统性、复杂性的工程，反垄断调查仅仅是其中的一项环节，除此之外还涉及食品安全、个人信息保护、消费者权益保护、劳动用工等多方面的问题。

有些问题不属于市场监管总局的执法范畴，需要多部门协调配合。

对平台常态化、制度化反垄断监管态势愈发明显，互联网巨头企业无序扩张、无视监管，监管机构囿于种种原因无法实质性监管的状态已经是过去式。

我们有理由相信，加强反垄断监管，能够促进公平竞争、加速技术创新、模式创新，增强我国市场经济的活力，提高我国服务业的比重以及就业率，提升我国的国际竞争力，平台经济也会迎来更好的、更高水平的发展。

参考文献：

1.黄勇、刘燕南：“垄断违法行为行政罚款计算标准研究”，《法制论坛》，2013年第8期。

2.王健：“论我国反垄断罚款的结构化改革——从一元构造体系走向二元构造体系”,《交大法学》,2021年第4期。

3.焦海涛：“二选一行为的反垄断法分析”，《财经法学》，2020年第2期。

4.图片来源：来源于网络

张剑豪